Antecedentes del Caso
La principal discusión del caso planteado se centra en la procedencia del goodwill [1] en las fusiones inversas, las que si bien no tienen una definición legal, pueden entenderse como aquellas que tienen lugar cuando la sociedad absorbida es matriz de la empresa absorbente, es decir, la que sociedad absorbida es propietaria de derechos sociales o acciones de la absorbente produciéndose la adquisición de acciones o derechos de propia emisión.
Así, en el caso expuesto la sociedad sujeto del litigio, fue parte de una fusión inversa por incorporación[2] en la que adquirió acciones de propia emisión, y que conforme al artículo 27 de la Ley 18.046 Sobre Sociedades Anónimas deben ser enajenadas dentro de un año desde su adquisición, de lo contrario se produce la disminución de pleno derecho de su capital.
Durante el juicio, el reclamante explicó que, conforme a la voluntad de los accionistas de la compañía, las acciones no fueron enajenadas a terceros, ya que no se quería compartir la propiedad de la empresa, por lo que se procedió a realizar la disminución de capital correspondiente lo que trajo como consecuencia que la contribuyente registrara un menor valor de inversión el que se obtuvo al comparar el costo tributario de la inversión realizada por la empresa absorbente con el capital propio tributario de la sociedad absorbida. La citada diferencia fue asignada a los activos no monetarios recibidos en la misma proporción que representaba cada uno de ellos en el total.
Lo anterior, trajo como consecuencia que la contribuyente absorbente al 31 de diciembre obtuviera como resultado tributario una pérdida y solicitara una devolución de pagos provisionales mensuales, la que fue rechaza en parte por el Servicio de Impuestos Internos, emitiéndose la correspondiente resolución denegatoria, por estimar que la disminución de capital efectuada por el contribuyente, no representaba una pérdida tributaria para la sociedad absorbente de acuerdo a lo dispuesto en el N° 3 del Inc. 3° del Art. 31 de la LIR, y que tampoco configuraba un gasto diferido o una diferencia que debiera incrementar el valor de los activos no monetarios recibidos con ocasión de la fusión, puesto que, no se cumplían los requisitos necesarios para el reconocimiento del “goodwill” tributario, ya que para ello se requiere estar en presencia de una fusión y además que la sociedad que absorbe posea una inversión previa en la compañía absorbida y que esto haya significado un desembolso efectivo; para finalmente, ser necesario efectuar la comparación entre el valor efectivo de lo invertido y el capital propio tributario de la sociedad que es absorbida y que de ello resultara un menor valor.
Fallo de Primera Instancia.
El contribuyente presentó reclamo ante el Tribunal Tributario y Aduanero correspondiente, solicitando dejar sin efecto la resolución que denegó la solicitud de devolución de pagos provisionales mensuales realizada, ya que el Servicio de Impuestos Internos estimó que la disminución de capital, no representaba una pérdida tributaria para la sociedad absorbente de acuerdo a lo dispuesto en el N° 3 del inc. 3° del Art. 31 de la LIR, y que tampoco configuraba un gasto diferido o una diferencia que debiera incrementar el valor de los activos no monetarios recibidos con ocasión de la fusión inversa, puesto que, no se cumplirían los requisitos necesarios para el reconocimiento del “goodwill” tributario.
Así, el tribunal estimó que para configurar el goodwill tributario se hace preciso, primero estar en presencia de una fusión de acuerdo a lo establecido en el artículo 99 de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas, y en segundo término, se requiere que la sociedad que absorbe posea una inversión previa en la firma absorbida y que esto haya significado un desembolso efectivo; para finalmente, ser necesario efectuar la comparación entre el valor efectivo de lo invertido y el capital propio tributario de la sociedad que es absorbida y que de ello resulte una diferencia positiva. De este modo, estableció que de los antecedentes que tuvo a la vista, la sociedad absorbente no realizó una inversión efectiva en su matriz que implicara un desembolso pecuniario, por lo que manifiestamente no se podían dar por acreditados los dos últimos requisitos que harían procedente el goodwill tributario en el caso revisado.
Fallo Corte de Apelaciones
La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de fecha 04.05.2017, causa ROL Nº 323-2016, confirmó el fallo de primera instancia y estableció que la fusión realizada correspondió a una fusión inversa propia por incorporación y que para configurar un goodwill se requiere que la sociedad que absorbe posea una inversión previa en la firma absorbida y que esto haya significado un desembolso efectivo; para finalmente, ser necesario efectuar la comparación entre el valor efectivo de lo invertido y el capital propio tributario de la sociedad que es absorbida y que de ello resulte una diferencia positiva. De este modo, indicó que de los antecedentes que tuvo a la vista, pudo determinar que la sociedad absorbente no realizó una inversión efectiva en su matriz que implicara un desembolso pecuniario, por lo que manifiestamente no se pueden dar por acreditados los requisitos que harían procedente el goodwill tributario.
Subsidiariamente el contribuyente solicitó a la Corte que se reconociera un gasto por pérdida tributaria equivalente a la diferencia patrimonial generada entre el costo tributario de las acciones de la empresa, recibidas en el proceso de fusión y el patrimonio tributario de ella misma a la fecha de la fusión ya que a su juicio se estaba frente al cumplimiento de una obligación de carácter legal, que impide la mantención de acciones de propia emisión en las condiciones indicadas, siendo a su juicio una pérdida de carácter necesaria, inevitable y obligatoria, dado que, resultó como consecuencia de la aplicación del artículo 27 de la Ley de Sociedades Anónimas que, obliga a terminar con la participación en el propio capital, por lo que la disminución que se produjo en la sociedad continuadora, debía ser aceptada como una pérdida tributaria para ser imputada en el resultado del mismo año correspondiente al ejercicio de la fusión.
Analizados los argumentos de la reclamante y del Servicio de Impuestos Internos, la Corte de Apelaciones rechazó el recurso interpuesto y estableció que con ocasión de la fusión inversa propia por incorporación realizada no existió una inversión efectiva por parte de la sociedad absorbente, por lo que no existió una diferencia que determinar y, por consiguiente, tampoco había un gasto o pérdida que se pudiera imputar a esa compañía.
Fallo Corte Suprema.
En conocimiento de un recurso de casación en el fondo, interpuesto por el contribuyente en contra de la sentencia dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, autos Rol Nº 34.433-2017, la Excelentísima Corte Suprema de este país rechazó el recurso interpuesto y confirmó el fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago indicando que en el caso analizado no se configuraron los requisitos del denominado goodwill tributario, en especial que la sociedad que absorbe posea una inversión previa en la firma absorbida y que esto le haya significado un desembolso efectivo.
Comentarios
La importancia de este fallo radica en que el supremo tribunal de este país, confirmó el criterio de interpretación de los tribunales inferiores, y sienta un precedente al establecer que no posible la configuración de un goodwill tributario en la fusión propia inversa, en razón de que no existe una inversión efectiva por parte de la sociedad absorbente ya que para poder configurar el menor valor indicado se requiere una inversión previa y efectiva en la sociedad que desaparece, criterio que coincide con la interpretación del Servicio de Impuestos Internos, realizada a través de Oficio N° 1916 del año 2015 el cual señala lo siguiente “No resulta aplicable lo dispuesto en los incisos tercero y siguientes, del número 9, del artículo 31 de la LIR, a la fusión en que una sociedad por acciones absorbe a una sociedad anónima que es accionista de la primera, por cuanto, la sociedad absorbente no ha efectuado una inversión en derechos sociales o acciones de la sociedad absorbida, requisito esencial exigido por la disposición legal citada.
En la situación planteada, cuando no se enajenan las acciones de propia emisión dentro del plazo que establece la ley, opera de pleno derecho una disminución del capital por un monto equivalente al valor tributario que tenían dichas acciones en la sociedad que resultó absorbida”.
Normativa Tributaria Relacionada
Artículos 16, 17 y 21 del Código Tributario y artículos 2, N°1 y 31, N° 3 y 9 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
VER FALLO CORTE DE APELACIONES
[1] Godwill: es la diferencia que se produce entre el valor total de inversión en acciones o derechos de la sociedad fusionada y el valor total o proporcional de su capital propio, determinada a la fecha de fusión.
[2] Fusión por incorporación: reunión del total de los derechos o acciones de una sociedad en manos de una misma persona.
